Av. Güneş Gürseler
Yargısal etik standartları hukukun üstünlüğüne
hürmet duyan ülkelerde geçerli olur.
Avukatlıkta meslek etiğini yani avukatların mesleklerini icra ederken uyması gereken etik kurallarını irdelerken öncelikle avukatlık mesleğinin genel bir çerçevesini çizerek nasıl bir meslek olduğu ve unsurları üzerinde durmak gerekir. Bunu yaparken en değerli yardımcı Anayasa Mahkemesi’nin Temel 2007/16, Karar 2009/147 sayılı ve15.10.2009 tarihli kararıdır.
Anayasa Mahkemesi kararında avukatlık
Anayasa Mahkemesi’nin, 5558 sayılı “Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un avukatlık imtihanını kaldıran, 1. unsurunu iptal eden Temel 2007/16, Karar 2009/147 sayılı ve15.10.2009 tarihli kararı gerekçeli olarak 8.1.2010 tarih ve 27456 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı.
Bu karar, münasebetinde mesleğimize yönelik olarak içerdiği yaklaşımlar açısından kıymetlidir ve yıllardır savunduklarımızın Anayasa Mahkemesi seviyesinde cevap bulduğunu göstermesi açısından sevindiricidir. (Bu karardan sonra avukatlık imtihanının nasıl düzenlenmesi gerektiği ve neden hâlâ düzenlenip uygulamaya sokulmadığı ise farklı bir yazının bahsidir.)
Münasebet motamot şöyledir:
Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve kıymeti, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında vazife aldığı, kamu faydasını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel münasebetinde belirtilmiştir. Kanun’un 1. ve 2. hususlarında avukatlığın kamusal istikameti ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve tecrübelerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun tahliller için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili şura ve kurumlara yardımı vazife bilen avukatın, hukuk devletinin yargı sistemi içindeki yeri özellik taşımaktadır.
Anayasa’nın 135. unsuru ile birlikte Avukatlık Kanunu’nun Barolara ve Türkiye Barolar Birliği’ne yüklediği misyonlar, tanıdığı hak ve yetkilerle bu kuruluşların toplum ve devlet hayatı için gözardı edilmeyecek değerleri de düşünülürse, avukatların genel niteliklerine verilen paha resen ortaya çıkmaktadır. Her özgür mesleğin kendine mahsus yanları, birbirinden ayrılıkları bulunduğu üzere uzmanlık alanlarının farklılığı, farklı uygulamaları doğal, hattâ mecburî kılar. Avukatların, savunma misyonunu üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık ismine uygun biçimde vazifelerinin gereklerini itinayla yerine getirmeleri, avukatlık unvanından farklı düşünülemeyecek hürmet ve itimadı koruyup güçlendirmenin başta gelen şartlarından biridir.
Anayasa’nın 2. hususunda belirtilen hukuk devleti, hareket ve süreçleri hukuka uygun, insan haklarına hürmet gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk nizamı kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya muhalif durum ve tavırlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına hükümran kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı kontrolüne açık olan, maddelerin üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk unsurları ve Anayasa bulunduğu şuurunda olan devlettir.
Maddelerin, kamu faydasının sağlanması maksadına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun türel düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal hudutlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu faydası ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Evvelki kuralların, yeni kanunla değiştirilmesi ya da tümüyle yürürlükten kaldırılması hukukun doğal karşıladığı, genel unsurlara uygun bulduğu bir düzenleme biçimidir. Yeni kural, eski kuralı yürürlükten kaldırabilir. Bu çeşit düzenlemeler, yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olan bir yasama sürecidir. Tıpkı, yürürlüğe giren yasalar üzere, yürürlükten kaldırılan kurallar da yasama tasarrufudur ve yasa koyucu bu yetkisini kullanırken Anayasa’ya bağlı kalmak durumundadır.
Hukuk devletinin olmazsa olmaz şartı olan “bağımsız yargı”, yargının olmazsa olmaz şartı olan “savunma” ile birlikte mana kazanır. Savunma, “sav-savunma-karar” üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, lakin avukatın aktif iştirakiyle sağlanabilir. Avukatlığın değeri ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi şart ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.
Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir konu olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de kıymet kazanır. Yalnızca temel hukuksal bahislerde eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için kâfi olamaz. Mesleksel açıdan yetkinlik, stajyerlik üzere özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir.
Yasa koyucu tarafından imtihanın getirilmesindeki, savunma hakkı ve adil yargılamaya, adaletin gerçekleşmesine ve avukatlık mesleğinin niteliğine dayalı kamu faydasının, imtihanın kaldırıldığı tarihte de geçerliliğini koruyup korumadığının saptanması, imtihanın getirildiği vakitteki şartlar, kaldırılma vaktinde değişmemiş ya da ortadan kalkmamış, hatta avukatlık mesleğinin niteliği tarafından çok daha değerli hale gelmişse bunun da kıymetlendirilmesi gerekir.
Öte yandan, Anayasa’nın 36. unsurunda, herkesin yasal vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı yahut davalı olarak argüman ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargının kurucu ögelerinden olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukukî ilgilerin düzenlenmesinde, her türlü hukukî sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel vazife üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da kıymetli bir ögesidir. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukukî uzlaşmanın, adil yargılanma hissinin ve toplumsal barışın teminatı olup bu bedeller, mesleğinde uzman bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.
Üstte açıklanan konular gözetilmeden maddeleştiği anlaşılan dava konusu kural Anayasa’nın 2. ve 36. hususlarına terstir. İptali gerekir.
Anayasa Mahkemesi’nin bu münasebet ile mesleğimiz için kabul ettiği ya da mesleğimizde geçerli olmasını istediği prensipleri şöyle vurgulayabiliriz:
- Avukatlık mesleği bir kamu hizmetidir, avukat, yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında vazife alarak kamu faydasına hizmet etmektedir.
- “Bilgi ve tecrübelerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun tahliller için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili konsey ve kurumlara yardımı vazife bilen avukatın, hukuk devletinin yargı tertibi içindeki yeri özellik taşımaktadır.”
- “Avukatların, savunma vazifesini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık ismine uygun biçimde misyonlarının gereklerini ihtimamla yerine getirmeleri, avukatlık unvanından farklı düşünülemeyecek hürmet ve inancı koruyup güçlendirmenin başta gelen şartlarından biridir.”
- “Hukuk devletinin olmazsa olmaz şartı olan ‘bağımsız yargı’, yargının olmazsa olmaz şartı olan ‘savunma’ ile birlikte mana kazanır. Savunma, ‘sav-savunma-karar’ üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, lakin avukatın aktif iştirakiyle sağlanabilir. Avukatlığın değeri ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi şart ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.”
- “Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir konu olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de değer kazanır. Yalnızca temel hukuksal bahislerde eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için kâfi olamaz. Mesleksel açıdan yetkinlik, stajyerlik üzere özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir. Yargının kurucu ögelerinden olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukukî alakaların düzenlenmesinde, her türlü hukukî sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel vazife üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da kıymetli bir ögesidir. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukukî uzlaşmanın, adil yargılanma hissinin ve toplumsal barışın teminatı olup bu kıymetler, mesleğinde uzman bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.”
“Anayasa Mahkemesinin avukatlık mesleğine yaklaşımının altını çizdikten sonra güçlü ve bağımsız savunma mesleği neden gereklidir?” sorusunu yanıtlamak gerekir.
Güçlü ve bağımsız savunma mesleği;
hukukun üstünlüğünün,
hukukî uzlaşmanın,
adil yargılanma hissinin
ve
toplumsal barışın
garantisi olup bu bedeller, mesleğinde ehil bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.
Güçlü ve bağımsız savunma mesleği bunun için gereklidir.
Avukatlığın iki temel niteliği
1. Avukat kamu misyonu yapmaktadır.
Avukatlık Maddesi’nin 1. unsurunda belirtildiği üzere Avukatlık kamu hizmeti niteliğinde bir özgür meslektir. Ayrıyeten avukat, yargının kurucu ögesi olan bağımsız savunmayı temsil eder. Yargının kurucu ögesi olduğu için sav ve karar ile birlikte yargıyı kurduğu için gördüğü hizmet kamu hizmeti niteliğindedir. Lakin kendisi kamu vazifelisi değildir.
2. Avukat bağımsızdır.
Avukatlık mesleği, yargıyı kuran bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden bir özgür meslektir.Avukat yalnızca müvekkiline karşı değil, devlete karşı ve hatta topluma karşı da bağımsız olmalıdır. Zira avukatın tıpkı vakitte hem hukuka hem de müvekkilin çıkarlarına hizmet edebilmesi gerçek manada bağımsızlığının sağlanması ile mümkün olur.
Bu özellik ve nitelikteki avukatlığın maksadı nedir?
Avukat hukuksal ilgilerin düzenlenmesine, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve çoklukla hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organlarına, resmi ve özel şura ve kurumlara yardım etmektedir. Bu nedenle avukat üzerine aldığı işin yapılmasında ne müvekkilin buyruğu altında ne de yalnız onun çıkarları ve faydaları peşindedir.
Fonksiyonu, niteliği ve özellikleri bu halde özetlenebilecek avukatlık mesleğinin etik kuralları yasa ve yönetmelikler içinde düzenlendiği üzere ulusal ve üniversal mevzuat ile de belirlenmiştir.
Meslek kuralları
Avukatlık Kanununun 34 üncü hususu avukatların Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü olduklarını düzenlemiştir. Kanun, belirleme vazifesini 117/7 unsuru ile Türkiye Barolar Birliği Genel Şurası’na verirken belirlenen kurallara uyulmasının zarurî olduğu kararını de getirmiştir. Türkiye Barolar Birliğinin 8.9.1971 tarihinde toplanan Genel Şurası da hala yürürlükte olan Meslek Kurallarını belirlemiştir.
Avukatlık Kanununun 134 üncü hususu; avukatlık onuruna, tertip ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan aksiyon ve davranışlarda bulunanlarla, mesleksel çalışmada vazifelerini yapmayan yahut vazifesinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun halde davranmayanlar hakkında disiplin cezası uygulanacağını düzenlemiştir.
Avukatın sorumlulukları
Ulusal ve milletlerarası düzenlemelere uyarak vazifesini yerine getirmesi gereken avukatın davranışlarını belirleyen ve yönlendiren sorumluluklarından kimilerini başlıklar altında kıymetlendirebiliriz.
Kendine Karşı Sorumluluğu
Avukat öncelikle kendine karşı sorumludur, bu sorumluluğun temel destekleri aldığı hukuk eğitimi sonunda edindiği vicdani bedeller ve de mesleğe başlarken ettiği yemin, içtiği andıdır. Avukatlık Yasası 9 uncu hususu bu andı; “Hukuka, ahlaka, mesleğin onuruna ve kurallarına uygun davranacağıma namusum ve vicdanım üzerine and içerim.” formunda düzenlemiştir. İçtiği bu and, yasa ve meslek kuralları ile birlikte avukatın bütün ömrünü düzenlemesinde en değerli yol gösterici olmalıdır. (Mesleğe başlarken edilen yeminin kıymetini belirtirken ülkemizde yargıç ve savcılarımızın yemin etmeden misyona başladıklarını belirtmeliyim.) Örneğin avukat özel hayatında kendini tüm bu kuralların baskısı altında hissetmelidir. Özel hayatın saklılığı ve de dokunulmazlığı temeldir lakin avukatın “bu benim özel hayatımdır” diyerek yakışıksız davranışlar içinde olamaz, özel hayatında da mesleğin prestijini zedeleyecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.
Avukat giysi kuşamını da bu baskı altında düzenlemek zorundadır. Adliye ve ofisi dışında da nizamlı giyinmek, düzgün davranmak zorundadır. Adliyeye gidince giyilen cüppe, altındaki pejmürdeliği örtmez, pejmürdelik cüppeye saygısızlıktır.
Diğerlerinden bekleyebileceğimiz hürmetin kendimize duyduğumuz hürmetten fazla olamayacağı gerçeği karşısında, mesleğimize ne kadar çok saygılı davranırsak toplumdan o kadar hürmet göreceğimizi unutuyoruz.
Tahminen de çok az bedel ödeyerek, yalnızca rastgele bir hukuk fakültesini bitirerek kolaylıkla elde ettiğimiz için mesleğimizin pahasını bilmiyoruz.
Cüppemizin yakasının temizliğinden, kıyafetimize, ofisimizin tertibinden tüm münasebet ve davranışlarımıza kadar genel özelliğimiz bu kıymeti bilmediğimizi gösteriyor. Adliye çalışanları ile meslektaşlarımızla, müvekkillerimizle ve karşı tarafla bağlarımızın ortalaması da daima bu genellemeyi doğruluyor. Bunun bir diğer delili da uğradığımız akınlardır. Her yıl çok sayıda meslektaşımız taarruza uğruyor ve bu ataklar vefatla sonuçlanabiliyor. Bunları gerçekleştirenler ise genelde ya müvekkillerimiz ya da üstlendiğimiz işin karşı tarafı. Yani kendi müvekkillerimiz de onların hasımları da bizleri kolaylıkla saldırılabilecek pozisyonda görüp hürmet duymuyorlar.
Topluma/adalete karşı sorumluluğu
Avukat aldığı hukuk eğitimi ile edindiği birikimini toplumda hukuk şuurunun gelişmesine, adalete ve yargıya olan itimadın korunmasına katkı yapacak biçimde kullanmalıdır. İtimadı sağlayacak olan kurum içindeki bireylerin inanç verici davranışlarıdır.
Avukatlık ve genel olarak hukukçuluk topluma siyasal ve toplumsal alanlarda hizmete en uygun meslektir. Avukatın sorumluluğunu yerine getirebilmek, toplumsal ve siyasal gelişmelere katkıda bulunabilmek, öncülük edebilmek için niyetine uygun sivil toplum örgütlerinde ve siyasi partilerde vazife alması gereklidir.
Müvekkiline karşı sorumluluğu
En temel sorumluluk dürüst olma sorumluluğudur. Avukat üzerine aldığı işin öngörebildiği hukuksal sonucunu müvekkiline açıklamak lakin bunun bir teminat olmadığını da belirtmek zorundadır. Avukat haklıyı haksız, haksızı da haklı yapma çabasında olamaz, avukat gerçeğin ortaya çıkmasını ve herkesin hakkına almasını sağlamada yardımcı olma durumundadır.
Avukat yüklendiği iş ile birlikte öğrendiği sırları saklama sorumluluğundadır.
Avukat, müvekkiline türel yardımda bulunmak için işi üstlenmiştir, müvekkilin yerine geçmemiş onunla özdeşleşmemiştir. Bu ölçünün kaçırılmaması gerekir.
Yargı organlarına karşı sorumluluğu
Avukat, vazifesi kapsamında temasta bulunduğu tüm bireylere; yargıç, savcı, adliye çalışanı, noter ve öteki tüm ilgililere misyonunun ölçü ve gereklerine uygun davranmak zorundadır.
Meslektaşa karşı sorumluluğu
Avukat, meslektaşları ile dayanışma anlayışı içinde hareket etme durumundadır. Adalet ve eşitlik unsurlarından ayrılmadan mesleksel birlikteliği ve mesleğin onurunu koruyacak davranışlar gösterilmelidir. Takip ettikleri davada hasım durumunda olan avukatların bu hasımlıklarını duruşma salonu dışına çıkınca mesleksel hısımlığa dönüştürmeleri gerekir. Üstte belirttiğimiz üzere avukat iş sahibi ile özdeşleşmemiştir yalnızca vekil olarak işi takip etmektedir.
Meslek örgütüne karşı sorumluluğu
Avukat meslek örgütüne yani barosuna ve barolar birliğine karşı üyeliğinden kaynaklanan vazife ve sorumluluklarını yerine getirmek zorundadır. Lakin bu yerine getirme uzaktan bakmakla yalnızca genel şura toplantılarına katılıp imza atıp oy kullanmakla sağlanamaz. Çalışmalara katılmak, konseylerde misyon almak gereklidir. Avukat sayısının önlenemeyen harikulâde artışı karşısında har avukata büyük sorumluluk düşmektedir.
Sonuç yerine
Şimdi demokrasimizi kurumlaştıramadık, eksiklerimizi gideremedik. Erkler ayrımını yerleştirip, içselleştiremedik. Gerçek demokrasiye ulaşamayınca “hukuk devleti” de olamadık. Hukuk devletini oluşturamayınca yargımız bağımsız ve tarafsız olamadı ve “siyaset yargısallaştı” bu türlü bir yargı organı içinde savunmamız da bağımsız değil.
İşte bu olumsuz tablo içinde etik kurallar ne kadar benimsenebilir?
Temel meselemiz demokrasiyi içselleştirebilmektir.
İçselleştirilmiş ve kurumlaştırılmış bir demokrasi belirttiğimiz zincir içinde yargı etiğini de oluşturacaktır.
